Wanneer een ondernemer of directeur-grootaandeelhouder (DGA) slachtoffer wordt van een ongeval, zijn de financiële gevolgen vaak vele malen complexer dan bij iemand in loondienst. Waar een werknemer kan terugvallen op loondoorbetaling bij ziekte, droogt de cashflow van een onderneming bij arbeidsongeschiktheid op. In deze blog leest u alles over het claimen van deze schade als ondernemer.
Het uitgangspunt: volledige schadevergoeding
Het Nederlandse schadevergoedingsrecht is gebaseerd op het beginsel van volledig herstel. Dit houdt in dat de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de positie waarin hij zou hebben verkeerd zonder het schadeveroorzakende feit. Voor u als ondernemer betekent dit dat niet alleen gekeken wordt naar wat u vandaag misloopt, maar naar de gehele toekomstige vermogenspositie die door het letsel is aangetast.
Rechters hanteren daarvoor een vergelijking tussen twee scenario’s. Ten eerste de feitelijke situatie (met letsel) tegenover de hypothetische situatie zonder het ongeval. Daarnaast worden ook toekomstige kansen en risico’s meegewogen. De vaststelling van hypothetische inkomensschade mag met grote mate van vrijheid worden geschat, waarbij alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.
Verzekeraars proberen de schade van een zelfstandige of DGA vaak te baseren op de historische winstcijfers uit de jaarstukken van de afgelopen drie jaar. Hoewel dit een gebruikelijk vertrekpunt is, dekt deze methode zelden de werkelijke schade. Had uw onderneming net geïnvesteerd in een nieuwe productlijn? Stond er een grote uitbreiding gepland? Was de omzet in een stijgende lijn? Al deze factoren moeten worden meegenomen in de schadeberekening. Een degelijk dossier bevat daarom niet alleen historische jaarstukken, maar ook offertes, groeiprognoses, afgesloten contracten en brancheanalyses die de toekomstige inkomstenstroom onderbouwen.
Twee vormen van schade: de BV en uzelf
Een cruciaal juridisch onderscheid betreft de vraag wie nu eigenlijk de schade lijdt, uw BV als rechtspersoon of u persoonlijk als DGA.
Als DGA bent u in loondienst bij uw eigen vennootschap. Wanneer u door het letsel niet kunt werken, lijdt de BV schade. De omzet valt weg, terwijl de vaste lasten doorlopen. De BV heeft als zelfstandige rechtspersoon een eigen, directe vordering op de aansprakelijke partij op grond van onrechtmatige daad. Dit is niet een regresrecht — dat ontstaat pas nadat een derde al een uitkering heeft gedaan — maar een primair vorderingsrecht van de BV zelf. Concreet kan de BV de gederfde nettowinst en de kosten van vervanging claimen. Daarbij is van belang dat het gebruikelijk loon van de DGA een rol speelt bij het bepalen van welk deel van de omzetdaling daadwerkelijk als schade geldt.
Naast de BV-schade heeft u zelf ook schade. Dit wordt aangeduid als verlies van verdienvermogen en betreft de aantasting van uw capaciteit om in de toekomst inkomen te genereren uit arbeid. Hieronder vallen het weggevallen salaris uit de BV, gemiste dividenduitkeringen en de aantasting van uw pensioenopbouw. De waardedaling van uw aandelen is in de praktijk lastig te claimen als een aparte schadepost. Rechters en verzekeraars wijzen deze post regelmatig af op grond van het zogenoemde dubbeltellingverbod, omdat de schade die de BV lijdt al op de aandelenwaarde drukt. Als die schade al vergoed wordt, mag dezelfde schade niet nogmaals via de waarde van de aandelen worden geclaimd.
De kosten van vervangende arbeid
Om de continuïteit van de onderneming te waarborgen, is het vaak noodzakelijk een interim-manager of gespecialiseerde zzp’er in te huren. De kosten van deze vervanging zijn in beginsel volledig verhaalbaar op de aansprakelijke verzekeraar, omdat zij rechtstreeks voortvloeien uit het letsel.
Hier speelt ook de schadebeperkingsplicht een rol (art. 6:101 BW). Dit artikel werkt twee kanten op. Een ondernemer die géén vervanger inschakelt terwijl dat redelijkerwijs van hem verwacht mag worden, loopt het risico dat de rechter oordeelt dat hij zijn schade onvoldoende heeft beperkt. Dit kan een korting op de vergoeding als gevolg hebben. Omgekeerd zullen verzekeraars bij een wél ingeschakelde vervanger stellen dat die efficiënter werkt, of dat uw aanwezigheid niet bepalend was voor de omzet. Zonder waterdichte vastlegging van uw exacte takenpakket en de noodzaak van de vervanging, ontstaan hier snel discussies.
De fiscale component: brutering
Een vaak vergeten maar cruciaal onderdeel van de schadeclaim is de fiscale afwikkeling. Een letselschadevergoeding voor verlies van verdienvermogen is in beginsel onbelast, de Belastingdienst beschouwt een zuivere schadevergoeding niet als inkomen. Het salaris of de winst die u zou hebben verdiend, zou echter wél zijn belast. Hierdoor ontstaat een asymmetrie die in de praktijk tot problemen kan leiden.
Om te voorkomen dat de Belastingdienst de uitkering achteraf alsnog als belastbaar inkomen aanmerkt, moet er een fiscale garantie in de vaststellingsovereenkomst met de verzekeraar worden opgenomen. Als de fiscus de uitkering toch belast, dient de verzekeraar de vergoeding te bruteren. Dat wil zeggen dat de verzekeraar de belasting voor zijn rekening neemt zodat u netto ontvangt wat u toekomt. Zonder deze garantie loopt u het risico onder de streep met een fractie van uw werkelijke schade achter te blijven.
Verjaring: wacht niet te lang
Tot slot een punt dat in de praktijk te vaak wordt vergeten: letselschadeclaims verjaren. Op grond van art. 3:310 lid 1 BW geldt een verjaringstermijn van vijf jaar, te rekenen vanaf het moment dat u bekend bent met de schade én met de aansprakelijke partij. Er geldt daarnaast een absolute termijn van twintig jaar. Voor ondernemers is dit extra relevant omdat de schade aan omzet en winst pas zichtbaar wordt in de jaarstukken, soms pas jaren na het ongeval. Het is dus van belang de verjaring tijdig te stuiten door middel van een schriftelijke mededeling aan de aansprakelijke partij of verzekeraar, ook als de onderhandelingen nog niet zijn gestart.
De Brouwer Advocaten
Heeft u naar aanleiding van deze blog vragen over uw letselschade als ondernemer? Onze advocaten staan u graag bij! U kunt ons advocatenkantoor in Rotterdam bereiken door te bellen naar 010 423 0019 of door te mailen naar info@debrouweradvocaten.nl. Daarnaast kunt u het contactformulier op onze website invullen. Wij nemen dan zo spoedig mogelijk contact met u op.